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　　五一劳动节，有幸在线学习了母校经济法学院组织的《疫情影响下企业复工复产法律实务论坛》，聆听各位专家学者的讲解，也深受启发。就疫情所导致各类新型劳动法律问题，笔者有一些新的体会，特撰此文供各位读者和同仁探讨。

　　按照《民法典》规定，不可抗力系无法预见、无法避免并且无法克服的情况。新冠疫情本身未必导致合同无法履行，但疫情伴随的封控措施则足以导致各类民事合同、劳动合同出现明显的履行障碍，可以说疫情管控措施对于用人单位和劳动者都属于“不可抗力”情形。对此，按照《民法典》的规定应当视情形进行对合同当事人违约作免责处理，比如用人单位不能因为劳动者未提供劳动而采取旷工解除劳动合同措施，但是反过来，用人单位能否因为疫情封控而免除工资和社保缴纳义务呢？

　　首先，我国《劳动法》《劳动合同法》等均未将“不可抗力”列入法律规范中，而早在2006年《全国人大常委会办公厅关于公布中华人民共和国劳动合同法(草案)征求意见的通知》中，曾规定“用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。”然草案条款未被通过实施，故按照目前的国家法律，用人单位主张以不可抗力为由要求中止劳动合同履行并没有明确的法律依据。其次，从地方法规角度，有些地方明确了劳动合同中止履行的相关适用条件，如山东、江苏均明确规定不可抗力劳动合同可中止履行，江苏还进一步规定可以停发工资停止缴纳社保。而上海的规定没有表述不可抗力，但提及劳动者无法履行合同义务的，劳动合同中止履行。尽管存在上述地方法规，由于疫情之后国家人社部又规定了企业需要在疫情期间参照停工停产规定支付工资，因此上述地方规定实际被架空，目前笔者还未查询到引用上述地方法规作为疫情工资处理的法律依据。

　　笔者认为，在社会保障制度尚不完善、疫情期间政府救济措施有限的前提下，劳动合同中止制度适用于疫情工资发放，虽然法学理论上并不存在障碍，但存在变相导致疫情风险全部由劳动者承担的后果，不符合风险共担的原则。由于劳动法系社会法，还承载保障劳动者生存权的功能，在政府承担疫情社会保障责任之前，适用合同中止履行制度不具有现实意义。疫情所导致的风险应当秉承政府、企业和劳动者共担的原则，现行参照停工停产规定实为无奈之举，如北京本次对部分行业进行疫情封控保险理赔一样，未来亟需探索突发应急事件保险或公共卫生事件保险，由政府承担部分保障功能，如承担一定期限的工资和社保成本，在此基础上再引入不可抗力和劳动合同中止制度，才能实现较好的法律规范效果。而从其他国家的实践来看，目前疫情封控对劳资关系的影响，也主要通过政府承担部分工资，对企业发放补贴等来解决，如英国的“就业计划”规定，对受疫情影响不得不“休假”的中小企业员工，政府将负责支付三分之二的薪资，而美国的冠状病毒法案则规定，员工可以三分之二的工资获得额外10周的休假，相关成本仍由政府承担，并且疫情缺勤期间的工资将全额免税处理。

　　目前受疫情影响劳动者无法提供劳动情形下的工资发放，法律并无明确规定，属于典型“新问题”。而原劳动部《工资支付暂行规定》、各省市工资支付办法确有规定停工停产的工资发放标准，多为第一个工资支付周期正常发放薪资，第二个月按各地规定支付生活费，个别地区未明确生活费支付标准（如上海）。

　　然而，需要注意的是，前述部门规章和地方法规都是以企业存在正在的外部经营环境为前提，相关的“停工停产”更多属于企业经营性的停工停产，由于相关停工停产措施系企业主动采取，用人单位应有合理预见，故而劳动法设置了1个月的缓冲期来平衡双方利益，类似于提前1个月通知的操作，具有一定的合理性。但是因疫情导致的劳动者无法复工和企业整体经营性停工明显不同，前者更接近“无法复工”而非“停工停产”，用人单位亦无法预见，此时一个月的缓冲期的设置则明显有悖于疫情的突发性特点，参照停工停产处理更可能被劳动者解读为“不提供劳动多拿一个月工资”，而要求首月全额付薪相当于把疫情风险转化为企业的经营性风险，并要求其独立承担责任，有违风险共担原则。实际上中小企业所面临的最大问题是现金流问题，要求首月不劳动却全薪发放不利于企业纾困，也有违按劳分配的原则。在目前政府尚未出台实质性的工资或社保补贴政策的前提下，疫情导致的无法复工并不属于停工停产情形，应作为特别情形特别考量，如允许用人单位与劳动者进行集体协商，确定该一个月具体如何处理，如降薪处理或采取欠班还班操作等。

　　当然，目前针对这种特殊情形，没有明确的法律规定可供适用。故而国家和地方也只能参照停工停产的规定执行，包括本次上海高院的相关解答表述也是“参照”而非“按照”，故而从企业角度，仍可以突破停工停产的“老规则”作部分“新处理”，如停工首月内安排部分休假、部分欠班等。如果严格按照停工停产的老规则，这些措施均不应被允许，但由于系参照而非“按照”执行，应当允许用人单位和劳动者对首月有协商自治的空间，也符合风险社会共担原则。

　　劳动合同变更是指劳动合同履行依据或部分条件的变动，如涉及工作地点、工资报酬、工作内容、工作时间等。按照《劳动合同法》的规定，变更劳动合同需要协商一致。但是涉及疫情之下，有很多企业迫切需要采取调整工资报酬、工时制度等予以自救，如果苛求调整措施需取得所有劳动者协商一致，则劳动合同势必无法继续履行而只能导致解除终止，这又不符合《劳动合同法》追求和谐稳定的立法宗旨。

　　有人主张，可依据《劳动合同法》第4条规定的民主程序破解，人社部相关意见以及本次上海高院的解答亦是如此。然而最高院司法解释一则明确企业规章制度、集体合同与劳动合同约定不一致的，劳动者请求优先适用劳动合同的，应优先适用劳动合同。这就导致疫情之下的劳动合同变更探索将遇到法律障碍，即通过规章制度变更劳动合同内容仍然面临法律风险，尽管从实务角度，法院仍可以统一口径驳回员工的主张，但法律适用的逻辑不能自洽，法理亦不能自圆其说。

　　笔者认为，问题的症结仍然出在《劳动合同法》所设定的劳动合同变更制度，即只有协商变更劳动合同内容的制度设计而没有强制变更的制度设计，《民法典》的第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。显然，疫情和封控措施属于合同订立时用人单位无法预见且不属于商业风险的情形，如继续要求用人单位以原条件履行合同也有失公允，故而参照“情事变更”制度赋予用人单位单方变更劳动合同的权利，有利于促进劳动合同的继续履行。《劳动合同法》有必要新增强制变更合同内容的制度，包括：（1）不可抗力或情事变更；（2）因劳动者违纪、失职、不胜任工作；（3）用人单位依照民主程序更新规章制度或出台重大事项等。在司法实践环节则侧重于变更的程序合法性和变更内容的合理性审查。

　　显然，目前《劳动合同法》不可能在短期内修改，但考虑《民法典》已经作为劳动争议司法解释一的制定依据，故在劳动法没有规定的前提下，也可以参考民法典情事发生重大变化可以变更合同的规定，为企业变更合同找到法理依据。

　　《劳动合同法》设置了解雇保护制度，明确规定如劳动者属于医疗期、三期、15+5等特殊情形，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条提前解除劳动合同。劳动合同到期的，则自动顺延到相应情形消失。而疫情之下，劳动者的劳动合同履行或出现障碍，或无法正常出行，是否当然享受解雇保护制度值得探讨。

　　首先，从传统解雇保护制度设计初衷角度，涉及病假、女职工怀孕等特殊群体，其或出现短期内无法提供劳动的情况，又或者需要承担养育子女的特殊责任，又或者距离退休年龄不满5年再就业能力减弱。其最终的本意是落实劳动法倾斜保护原则，实现社会法的实质公平原则，这些群体确属于，如果允许正常解除终止，其短期内也无法就业，不利于企业承担社会责任，也不利于劳动关系的和谐稳定。而疫情期间被政府采取封控措施导致的情形，一般不涉及劳动者劳动能力的丧失，有些甚至不影响劳动者继续以居家办公的方式履行劳动合同，故解雇保护制度引入疫情封控期间，其主要考量的应不是无法正常提供劳动的情况，而是劳动者在离职后短期内再就业会受到极大的影响，如足不出户难以获得新的就业机会。故而政策制定者从保护劳动者利益出发，扩充法定顺延情形具有一定的合理性。

　　但笔者认为，上述政策性的“倾斜照顾”如果完全参照传统解雇保护制度来考虑，则可能出现明显不公的情形。如员工3年期劳动合同到期，于居家办公期间被期满终止劳动合同。如果完全执行解雇保护制度，则该终止将被认定为违法，员工可以主张支付违法终止劳动合同的双倍赔偿金，而在继续履行合同的情况下则只需要多付一段封控期间的工资。基于疫情封控应执行风险共担原则，由企业来承受所有封控期间维持劳动关系的成本甚至违法解雇成本并不合理，比较妥善的解决方案是即便员工合同被期满终止，其能够主张的只能是继续履行合同的工资损失，即补发工资和补缴社保，而不应支持违法终止合同赔偿金的诉求。同时，用人单位支付的经济补偿金成本也不应封控顺延而增加，如此更符合公平合理原则。否则，劳动者可以双重甚至多重获益（顺延期间的工资+经济补偿增加或增加一倍经济补偿）。但上述较合理的解决方案与现行的《劳动合同法》产生明显的冲突，如经济补偿金需按照实际工龄测算的规定等，对不当解雇劳动者有权选择恢复劳动关系或支付赔偿金。

　　实际上，因封控导致的再就业困难等问题，较适宜通过社会保障制度而非纳入解雇保护制度解决，如政府增加或延长失业保险金的支付，拓宽再就业渠道和培训补贴制度等。另一种解决方案是在《劳动合同法》中增加用人单位之于劳动者的损失赔偿制度，即因为用人单位存在部分过错导致合同履行、合同解除存在瑕疵，除了违法解除赔偿金/经济补偿金的制度设计以外，增加损失赔偿制度。比如员工因为旷工3天被解雇，企业的规章制度存在瑕疵，此时无论是判决员工败诉还是用人单位败诉都有违公平原则，较好的解决方式是由法院酌定用人单位赔偿部分损失。再如用人单位疫情期间拖欠工资，劳动者可以要求赔偿利息损失，而非目前制度设计中经济补偿要么全有要么全无的制度设计。而疫情期间用人单位违反政策性规定终止或解除合同的，也适宜通过损失赔偿制度解决。

　　疫情就像一面照妖镜，全面暴露了传统劳动法制度、现行政策中出现的各种新冠“不适应症”，面对疫情的反复无常，国家和地方亟需在以下方面进行专题立项探索：（1）突发应急事件和公共卫生事件下的社会保障研究；（2）突发应急事件中的政府补偿、损失赔偿制度研究；（3）突发事件下的传统劳动法的制度改造（如合同变更制度、解雇保护制度）。而从2020年到现在已经过去2年多，我们似乎还是原地打转，指望用各种老手段、老条款来解决新问题，又或者依靠各种政策打补丁，不仅矛盾频出，更可能减弱市场预期。随着逆全球化时代的带来，中国经济体的竞争优势不再是人口和市场红利，将越来越多地依赖制度创新，而充分释放劳动力要素市场将是改革的重中之重，包括劳动法在内的劳动力制度改革和创新更需要与时俱进，迎难而上。

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